INDICAÇÃO Nº 18.983/2011

Indicação ao Excelentíssimo Governador Jaques Wagner para que o Governo do Estado garanta ao trabalhador e à trabalhadora temporários, contratados por tempo determinado e sob o regime de direito administrativo, o direito à licença paternidade e maternidade nas mesmas condições do servidor público estadual.

O Deputado signatário, no uso de suas prerrogativas regimentais, requer a Vossa Excelência, nos termos do Art. 139, da Resolução nº 1193, de 17 de janeiro de 1985, Regimento Interno, que seja encaminhada ao Exmo. Sr. Governado do Estado da Bahia a INDICAÇÃO da seguinte matéria: 

Garantir ao trabalhador e trabalhadora temporários, contratados por tempo determinado e sob o regime de direito administrativo, o direito à licença paternidade e maternidade nas mesmas condições do servidor público estadual. 

JUSTIFICATIVA

A LEI Nº 6.677 de 26 de setembro de 1994, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais, criou o contrato temporário por tempo determinado sob o regime de direito administrativo, vejamos: 
 
“Art. 252 - Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderá haver contratação de pessoal, por tempo determinado e sob regime de direito administrativo. 
Art. 253 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a: 
I - combater surtos epidêmicos; 
II - realizar recenseamentos e pesquisas, inadiáveis e imprescindíveis; 
III - atender a situações de calamidade pública; 
IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro; 
V - atender a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a pré-determinação do prazo; 
VI - atender às necessidades do regular funcionamento das unidades escolares estaduais, enquanto não houver candidatos aprovados em concurso, em número suficiente para atender à demanda mínima e nos casos de substituição decorrentes de licença prêmio, licença maternidade ou licença médica dos ocupantes de cargos de magistério público estadual de ensino fundamental e médio. 
VII - atender a outras situações de urgência definidas em lei. 
§ 1º - As contratações de que trata este artigo terão dotação orçamentária específica e não poderão ultrapassar o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, admitida uma única prorrogação, por igual período, podendo ser subdividido em etapas compatíveis com a necessidade do serviço a ser executado. 
§ 2º - O recrutamento será feito mediante o processo seletivo simplificado, segundo critérios definidos em regulamentos, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I, III, VI e VII deste artigo. 
§ 3º - Poderá ser efetuada a recontratação de pessoa admitida na forma deste artigo, desde que o somatório das etapas de contratação não ultrapasse o prazo de 48 (quarenta e oito) meses. 
Art. 254 - É nulo de pleno direito o desvio de função da pessoa contratada, na forma deste título, sem prejuízo das sanções civil, administrativas e penal da autoridade responsável. 
Art. 255 - Nas contratações por tempo determinado, serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou da entidade contratante.” 
O contratado temporário, também chamado de "contratado por tempo determinado" ou "contratado a termo", existe tanto no Direito do trabalho (cf.: art.443, CLT), como no Direito administrativo (cf.: art. 37, IX, da CF/88 e Lei 8.666, de 1993, em seu texto consolidado pela de nº 8.883, de 1994). 
Enquanto que, para o Direito do trabalho, o contratado por tempo determinado é considerado aquele que depende de termo prefixado; ou para a execução de serviços especificados, ou, ainda, para a realização de um certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (e.g. colheita); para o Direito administrativo, o contratado por tempo determinado tem o seu contrato celebrado para atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, deverá haver, como pressuposto fático, a excepcionalidade do interesse público. 
A investidura desses servidores contratados temporariamente no serviço público, vale dizer, o "exercício regular" da função e/ou atividade desses servidores, dispensa a exigência do concurso de provas, ou de provas e títulos, constituindo-se, destarte, em uma exceção à regra, que é o concurso público. 
Por isso mesmo é que, por se constituir em exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, essa contratação deverá ter como pressupostos: a) tempo determinado; b) atender à necessidade temporária; c) essa necessidade temporária deverá ser de interesse público; e, finalmente, d) esse interesse público deverá ser de caráter excepcional, daí por que toda contratação temporária, no serviço público, que não atender a esses requisitos constitucionais é passível de anulação, respondendo o agente público que lhe der causa pelos danos que causar ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, e o contratado de boa-fé ver rescindido o seu contrato sem direito a indenizações outras que não sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salários. 
Na relação contratual que vier a existir entre uma pessoa jurídica e uma pessoa física, haverá sempre uma parte mais frágil, chamada economicamente fraca, que, invariavelmente, é a pessoa física; e uma parte mais forte, que é a pessoa jurídica, quer seja ela de direito público ou de direito privado. 
Para que haja um equilíbrio nessa relação contratual, o Estado coloca à disposição do indivíduo uma gama de normas que irão protegê-lo dos abusos que porventura poderão surgir dessa relação, deixando-o em igualdade de condições, ou, no mínimo, menos vulnerável ao domínio do economicamente mais forte, inclusive dele mesmo, o Estado. 
Como no direito público, a vinculação ao princípio da legalidade é norma inderrogável,  alçada a foro constitucional (art. 37, "caput", da CF/88) e os requisitos do ato jurídico, mormente o da prescritibilidade legal, são inarredáveis, devendo estar presentes em todos os contratos celebrados pela Administração Pública, tem-se que, toda e qualquer contratação só poderá ser feita no serviço público se obedecer a cláusulas previstas legalmente, mormente aquelas de cunho constitucional.  
Entrementes, é bom que se diga, também, que a Administração Pública pode celebrar contratos, ou praticar atos, sob o regime do direito privado, quando então se nivela ao particular, descendo de sua potestade, conforme jurisprudência do Pretório Excelso: 
"Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil coloca-se no plano dos particulares (STF-RDA 46/192)." 
O que pretendemos deixar claro é que, em qualquer campo de atuação, a Administração Pública está vinculada ao princípio constitucional da legalidade, ou seja, ela só atua quando há previsibilidade legal nesse sentido. 
Portanto, o que importa, neste caso, são os contratos a serem celebrados pela Administração Pública com o particular para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, onde as peculiaridades do contrato administrativo que evidenciam o perfeito atendimento desse interesse foram mitigadas por vários dispositivos constitucionais assecuratórios de direitos subjetivos pessoais de caráter social que chegam a se nivelar ao interesse público na Constituição Brasileira de 1988. 
Dentre esses direitos inerentes à atividade humana, que nem o interesse público pode se sobrepor, estão:  
a) o da percepção de salário capaz de atender às necessidades vitais básicas do contratado e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajuste capaz de lhe preservar o poder aquisitivo ou econômico sempre que houver diminuição dessa capacidade;  
b) o da irredutibilidade do salário, a não ser que haja acordo ou convenção coletiva nesse sentido;  
c) a percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral que, longe de ser uma benesse, vem a ser um direito pelo trabalho dispendido ao longo das quarenta e oito semanas anuais;  
d) a garantia de salário nunca inferior ao mínimo para aqueles que percebem remuneração variável;  
e) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;  
f) salário-família para os seus dependentes;  
g) descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;  
h) pagamento de cinquenta por cento a mais, no mínimo, para a remuneração do serviço extraordinário;  
i) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;  
j) licença à gestante, sem prejuízo da contratação e do salário;  
k) licença-paternidade;  
l) proteção do mercado de trabalho da mulher nas contratações;  
m) adoção de normas de saúde, higiene e segurança para a redução de riscos inerentes ao trabalho; 
n) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;  
o) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;  
p) contagem recíproca do tempo de contribuição prestado ao órgão previdenciário da atividade privada, rural e urbana e ao da Administração Pública para efeito de aposentadoria e, para aqueles que, à data da promulgação da CF/88 encontravam-se em exercício há, pelo menos, cinco anos continuados no serviço público, a estabilidade de que trata o art. 19, do ADCT, da Carta Política de 88, porque, nesses casos, a denominação servidor público usada pelo legislador constituinte é abrangente, alcançando desde o servidor admitido por concurso público até aquele contratado temporariamente, pois que, servidor público é aquele que contribui com a sua capacidade profissional para o desempenho de um cargo, emprego ou função com caráter de subordinação. 
José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª ed., RT, 1999, pg. 658) ensina que a organização dos agentes administrativos repartem-se em dois grandes grupos: "(1) os servidores públicos que compreendem quatro categorias (art. 37,I e IX);(a) servidores investidos em cargos (funcionários públicos), (b) servidores públicos investidos em empregos (empregados públicos),(c) servidores admitidos em funções públicas (servidores públicos em sentido estrito) e (d) servidores contratados por tempo determinado (prestacionistas de serviço público temporário); (2) os militares que compreendem os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) e os das Forças Armadas (art. 142, § 3º )." 
Abrangidos pela denominação servidor público, aos contratados temporariamente na forma do art. 37, IX, da CF/88, aplicam-se-lhes os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais estendidos aos servidores públicos civis pelo § 3º, do art. 39, da CF/88 (primitivo § 2º, transformado em § 3º c/ a redação dada pela EC 19/98), e mais os inerentes aos próprios servidores públicos civis que se encontram inscritos na Constituição, porque o homem não foi criado para servir ao Estado, mas sim o Estado é que foi criado para servir ao homem, regulando as suas relações na sociedade através do Direito. 
Portanto, aos servidores temporários contratados pelo regime de direito administrativo é assegurada a licença paternidade e maternidade nas mesmas condições dos servidores públicos estaduais, sendo justa e necessária a eventual decisão de modificação da lei para fazer incluir no rol dos direitos dos temporários a Licença Paternidade e Maternidade. 
 
Pelo exposto, peço o apoio dos meus Pares, Deputadas e Deputados para assegurar aos trabalhares temporários do REDA o direito a licença paternidade e maternidade.

Sala das Sessões, 24 de outubro de 2011

Deputado Marcelino Galo